Zorunlu Ücretsiz İzin Neden Kıdeme Eklenmeli?
Pandemi sürecinde işverenlerin 4857 sayılı Yasa’nın geçici 10. maddesine dayanarak zorunlu ücretsiz izne ayırdığı çalışan sayısı 2 milyonu aştı.
Yerleşik Yargıtay içtihatlarında tanımı ve unsurları açıkça belirlenmiş ücretsiz izin uygulaması ile zorunlu ücretsiz izin olarak adlandırılmış pandemi sürecine özgü bu düzenleme birbirine zıttır.
4857 sayılı Yasa’nın geçici 10. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilmekte ve bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermemektedir.
Hâlbuki yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre:
- Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya alınmasının özel bir halidir.
- Askı hali, yasadan veya iş sözleşmesinden kaynaklanabileceği gibi iş yerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinden de kaynaklanabilir. Aynı şekilde işyeri uygulaması haline gelmiş olmasından da kaynaklanabilir.
- Bununla birlikte kural olarak iş sözleşmesinin askıya alınması tarafların (işveren ve işçinin) rızasıyla mümkündür.
- Dolayısıyla askıya alma veya askı halinin özel bir hali olan Ücretsiz İzin Uygulaması kural olarak çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturacağından 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
- Yani askı işlemi yazılı yapılmalı, işçiye bildirimde bulunulup 6 iş günü içinde kabul edip etmediğini gösterir iradesi, yazılı olarak alınmalıdır.
- Aksi halde yapılacak askı işlemi ya da ücretsiz izin uygulaması geçerlilik kazanmayacaktır. (Yargıtay 7.HD. 15.09.2015 gün, 2015/28111 E, 2015/15051 )
Bu bağlamda 4857 sayılı Yasaya eklenen geçici 10. maddesiyle getirilen düzenlemeyle; işçinin onayı alınmadan iş sözleşmesinin işverence tek taraflı olarak askıya alınabilmesi ve işçinin tek taraflı bu askı nedeniyle haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkından yoksun bırakılması karşısında, hakkaniyet ilkesi uyarınca zorunlu ücretsiz izin sürelerin tamamının işçinin kıdemine sayılması icap etmektedir.
Dolayısıyla işçinin iradesi ve kusuru dışında çalıştırılmadığı söz konusu sürelerin, 4857 sayılı Yasa’nın 55 /j maddesi kapsamında çalışılmış gibi kabul edilen “işveren tarafından verilen diğer izinler” içinde değerlendirilerek kıdeminden sayılması gerekmektedir.