Anonim Şirketlerin Pay (Hisse) Senedi Çıkarması Zorunlu mudur?
Hatırlanacağı üzere, eski Ticaret Kanunu, anonim şirketlere hisse senedi çıkarma zorunluluğu getirmemişti. Bu nedenle, uygulamada, hisse senedinin devrinden doğan kazancın vergilendirilmesine tanınan istisnalar nedeniyle sınırlı sayıda şirket bu yola başvursa da, halka açık olmayan anonim şirketler hisse senedi bastırma yoluna pek başvurmamakta idi.
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nda ise “hisse senedi” yerine “pay senedi” kanunî terim olarak kullanılmış ve bazı koşulların varlığında anonim şirketlere pay senedi çıkarma zorunluluğu getirilmiştir.
Anonim şirkette, paylar ya hamiline ya da nama yazılı olur. TTK’ya göre, eğer paylar hamiline yazılı ise, yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır. Yönetim Kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı ticaret siciline tescil ve ilân edilir, ayrıca bağımsız denetime tabi ise şirketin internet sitesine konulur.
Nama yazılı pay senetlerin bastırılması için ise, azlığın talebi aranır. Zira, TTK’nın 486. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.” denilmektedir. Azlıktan kasıt, şirket sermayesinin en az onda birini oluşturan pay sahipleridir. Dolayısıyla, halka açık olmayan anonim şirketlerde azlığın talebi üzerine, nama yazılı pay senetleri bastırılır ve bütün nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.
Bildiğiniz gibi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendine göre, ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazancı kapsamında gelir vergisine tabi tutulmuştur. Aynı fıkranın birinci bendi uyarınca, ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen kazançlar ise gelir vergisinden istisna edilmiştir. Dolayısıyla, gerçek kişi olan anonim şirket pay sahibinin herhangi bir senede bağlanmamış olan paylarını devretmesinden dolayı elde edeceği kazançlar değer artış kazancı kapsamında vergiye tabiyken, aynı payların senede bağlanmış ve bu senetlerin en az iki yıl süreyle elde tutulmuş olması halinde, senede bağlanmış bu payların devrinden elde edilen kazançlar gelir vergisine tabi olmamaktadır.
Anonim şirketin pay sahibinin tüzel kişi olması halinde ise, olayın iştirak kazancı ve kurumlar vergisi boyutu öne çıkmaktadır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5inci maddesinin (1-e) bendi uyarınca, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleriyle aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetlerin satışından doğan kazançların %75’lik kısmı kurumlar vergisinden istisna edilmiştir. Kurumların aktifinde yer alan iştirak hisselerinin pay senedine bağlanmış olup olmaması sonucu değiştirmemektedir. Dolayısıyla, kurumların aktifinde iştirak hisseleri olarak yer alan anonim şirket payları, ister senede bağlanmamış olsun isterse de pay senedi çıkarılmış olsun, aktife alındıkları tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde elden çıkarılırlarsa bunlardan elde edilen kazancın tamamı kurumlar vergisine tabi olurken, aktife girdiği tarihten itibaren iki tam yıl geçtikten sonra satılmaları durumunda bunlardan elde edilen kazancın %75’lik bölümü kurumlar vergisinden müstesna tutulmuştur. Dolayısıyla, anonim şirket paylarının senede bağlanmış olup olmaması, kurumlar vergisi yönünden bir avantaj sağlamamaktadır.
Buna karşılık, tüzel kişilerin sahip oldukları anonim şirket paylarının senede bağlanması, katma değer vergisi açısından önemli avantajlar sağlamaktadır. Kurumların sahip oldukları iştirak hisseleri için hisse senedi veya ilmühaber bastırılması asıl KDV açısından önem arz etmektedir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17nci maddesinin (4-g) hükmü uyarınca pay senedi (hisse senedi) teslimleri KDV’den müstesnadır. Aynı maddenin (4-r) hükmü uyarınca ise, kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimler KDV’den istisna edilmiştir.
Dolayısıyla, kurumların aktifinde iştirak hisseleri olarak yer alan anonim şirket payları için pay senedi çıkarılmışsa, bunlar aktife alındıktan sonra ne zaman devredilirse devredilsin –örneğin; bir gün sonra devredilse dahi- KDV’den müstesna tutulurken, pay senedinin bastırılmamış olması halinde anılan istisnadan yararlanmak için payların en az iki tam yıl süreyle kurumun aktifinde tutulması gerekmektedir.
Bu açıdan bakıldığında, TTK’nın getirdiği pay senedi çıkarma yükümlülüğünün gerçek ve tüzel kişi pay sahiplerine önemli vergi avantajları sağladığını da söyleyebiliriz. Tabi, bu noktada şu soru akla gelecektir: Şirket yönetimi, vergisel avantajlardan faydalanmak için pay senedi çıkarıp ortaklara dağıtmak istemektedir. Ancak, azlık talepte bulunmaya yanaşmamaktadır. Merak edilen, azlık talep etmese dahi şirketin nama yazılı pay senedi çıkarıp çıkaramayacağıdır. Kanımızca bu soruya olumlu cevap verilmelidir. Zira, TTK’nın konuya ilişkin 486. maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde “Bu hükümle nama yazılı pay senetlerinin bastırılması olanağının yolu açılmıştır. Hüküm uyarınca azlık isterse nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır. Böylece kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketlerinde pay senedinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılmaları, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir.” denilmiştir.
Böylece, Yasa Koyucu, şirketin pay senedi çıkarmaya yanaşmaması durumunda azlığa böyle bir talep hakkı tanımış ve talebin reddi halinde mahkemeye müracaatı mümkün kılmıştır. Bununla birlikte, azlıktan talep gelmese dahi şirket pay senedi bastırıp nama yazılı pay sahiplerine dağıtıyor ise, zorunlu değil isteğe bağlı olarak nama yazılı pay senetlerinin bastırılması tercih ediliyor demektir ki, Yasa Koyucunun anılan hükmü getirmekteki amacı anonim şirketlerde nama yazılı pay senedi bastırılmamasının önündeki engelleri kaldırmaktır. Kaldı ki, Kanunda azlığın talebi olmadan nama yazılı pay senedi bastırılamayacağına dair bir kısıtlama da bulunmamaktadır. Bu bağlamda, azlık talepte bulunmamış olsa dahi, anonim şirketin yönetim kurulunun nama yazılı pay senedi bastırıp sahiplerine dağıtmasının mümkün olduğu kanısındayız.
Buna karşılık, mevzuatın uygulanmasındaki görüş ayrılıklarının, zaman zaman mükellefleri vergi idaresi karşısında zor durumda bıraktığı da bilinen bir gerçektir. Bu nedenle, işin şirketler hukukundan ziyade vergisel boyutu ön plana çıkmaktadır. Dolayısıyla, isteğe bağlı olarak pay senedi çıkarıp devirleri bu senetler üzerinden yapmayı düşünen anonim şirketlerde, yönetim kurulunun ispat hukuku açısından bu yönde bir karar alarak yönetim kurulu karar defterine kaydetmesinin, yine, sonradan olumsuzluk yaşamamak için Gelir İdaresi Başkanlığı’na başvurarak özelge talebinde bulunmasının uygun olacağını düşünmekteyiz.