Anonim Şirket Ortaklarının Borçlanma Yasağı
Bilindiği üzere, mülga 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nda anonim şirket pay sahiplerinin (ortaklarının) şirkete borçlanmasını yasaklayan bir hüküm yer almamakta idi.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ise anonim şirket pay sahiplerinin şirkete borçlanmasını yasaklamıştır.
Ancak, borçlanma yasağına ilişkin düzenleme zaman içerisinde değişikliklere uğramıştır. Şöyle ki, TTK’nın 358. maddesinin ilk halinde “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında, anonim şirket pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları yasaklanmıştı. Getirilen bu yasağın amacı ise, maddenin gerekçesinde “ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemek” olarak belirtilmiş ve bu hükümle paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmıştı
Bununla birlikte, paysahiplerine getirilen şirkete borçlanma yasağının istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanmasının haksızlıklara yol açabileceği göz önünde bulundurularak bu yasağa bir istisna getirilmişti. Getirilen bu istisnaya göre; işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan paysahipleri, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilecekti. Ancak, anılan istisna paysahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını şart koşmaktaydı. Şirketin, paysahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırılık teşkil edecekti.
Diğer yandan, Yasa Koyucu, anılan uygulamanın yaygınlığını gözeterek, sözkonusu ceza hükmünün uygulanabilmesi konusunda 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan paysahiplerine bir geçiş dönemi tanımıştı. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24’üncü maddesine göre, TTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, anonim şirkete borçlu olan paysahipleri, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorunda idiler.
Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktı.
1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmez ise, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecekti. Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan paysahibini takip edebilecekti.
Anonim şirket paysahiplerine getirilen bu yasak iş dünyasından yoğun tepki aldı. Bu eleştiriler üzerine yeni TTK’nın borçlanma yasağına ilişkin 358. maddesi, TTK yürürlüğe girmeden, 26 Haziran 2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirildi. Yani, yapılan değişiklikle borçlanma yasağı yumuşatılmış oldu, ancak kaldırılmadı.
Dolayısıyla, 358. maddenin mevcut haline göre; anonim şirket paysahipleri, Kanunun aradığı iki şart da mevcut ise şirketten borç para çekebilecektir; bu şartlar yok ise borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacak ve ceza gündeme gelecektir.
Kanunun bu konuda öngördüğü şartlardan birincisi; paysahibinin şirkete olan sermaye taahhüt borçlarını vadesinde ödemesidir. Diğeri ise, şirketin geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçelerle kârı toplamının bu zararları karşılayacak düzeyde olmasıdır. Örneğin; sermayesinin tamamı ödenmiş olan ve geçmiş yıl zararı bulunmayan bir anonim şirkette, paysahipleri şirketten borç para çekebilecektir.
6335 sayılı Kanun, borçlanma yasağına aykırılık için öngörülen cezanın miktarı konusunda bir değişiklik yapmamıştır. Ancak, yapılan değişiklik ile anılan cezanın “paysahiplerine borç verenlere” uygulanması öngörülmüştür. Dolayısıyla, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmediği ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı halde paysahiplerine şirket varlığından borç verenlere üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar- adlî para cezası verilecektir. Bir başka deyişle, ceza, şirketten borç para çeken pay sahibine değil, o borcu pay sahibine veren kişiye uygulanacaktır. Örneğin; borcu yönetim kurulu başkanı vermişse, parayı alan paysahibi değil, bu kişi adlî para cezasına muhatap olacaktır.
Öte yandan, 6102 sayılı yeni TTK’daki borçlanma yasağının yumuşatılması ile birlikte, 6103 sayılı Kanunda yer alan 24. madde de yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce şirkete borçlanan anonim şirket paysahipleri, borçlarını 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme yükümlülüğünden ve buna aykırılık için öngörülen cezadan kurtulmuşlardır.
Ancak, hatırlatmak gerekir ki, anonim şirket pay sahiplerinin şirketi zarara uğratacak miktarda ve vadede borç para çekmeleri, yeni TTK yönünden olmasa dahi, Türk Ceza Kanunu açısından cezaî sorumluluğu gündeme getirebilir. Dolayısıyla, bu konudaki tavsiyemiz, acil ihtiyaç doğmadıkça borçlanma yoluna gidilmemesi, şirketten borç para çekerken ölçülü davranılması ve borcun zamana yayılmadan uygun bir sürede geri ödenmesidir.