Aktifin Önemli Miktarını Kim, Neye Göre Belirleyecek?
Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketlerde genel kurul ile yönetim kurulunun bulunmasını şart koşmuş ve “işlev ayrılığı” ilkesi uyarınca, her iki organa da devredilemez birtakım yetkiler tanımıştır. TTK’nın anonim şirket genel kuruluna tanıdığı devredilemez görev ve yetkilerden birisi, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendinde yer alan “önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışı”dır. Bu hükme göre, anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına sadece genel kurul karar verebilir; yönetim kurulu bu yetkiyi kullanamaz, yani toptan satış işlemi yapamaz. Eğer yönetim kurulu böyle bir karar alıp toptan satış yapar ya da genel kurul bu konuda yönetim kuruluna yetki devreder ise, anılan işlem diğer organların devredilemez yetkilerine girdiğinden ve bu yetkilerin devrine ilişkin olduğundan batıl olur, yani geçersiz sayılır.
Peki, başlıktaki sorumuzu soralım o zaman: satışı yapılacak aktifin önemli miktarda olduğunu kim, neye göre belirleyecektir? Maalesef, TTK’nın ne 408nci maddesinde ne de sair maddelerinde önemli miktarda şirket aktifinden ne anlaşılması lazım geldiğine ve önemli miktarın nasıl belirleneceğine dair bir kritere yer verilmemiştir. Oysa, halka açık anonim şirketlerde konu 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu ve SPK düzenlemeleri ile açık bir şekilde belirlenmiştir. Şöyle ki, halka açık anonim ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya mal varlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde ayni hak tesis etmesinde önemlilik kriteri; işleme konu mal varlığının kamuya açıklanan son finansal tablodaki kayıtlı değerinin kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranının veya işlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının ya da devredilecek/kiraya verilecek/üzerinde ayni hak tesis edilecek mal varlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının, son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının %50’den fazla olması şeklinde belirlenmiştir. Benzer bir düzenlemenin, halka açık olmayan anonim şirketler açısından da belirlenmesi önem ve aciliyet arz etmektedir.
Diğer yandan, Halka açık olmayan anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulca onaylanmasına dair toplantı ve karar yetersayılarında da belirsizlik bulunmaktadır. Her ne kadar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanıp yürürlüğe giren Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelikte “Genel kurul toplantısında, önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararı, şirket sermayesinin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır.” hükmüne yer verilmişse de, TTK’nın önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına ilişkin m.408/f.2-f hükmüne m.538/f.2 hükmündeki ağırlaştırılmış yetersayıların uygulanacağı hususunda kanunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle, anonim şirketler tarafından yapılacak satış işlemlerinin geçersizliğini gündeme getirebilecek yanlış uygulamalara mahal vermemek adına, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın, TTK’nın 210uncu maddesinin vermiş olduğu yetki çerçevesinde, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin bir Tebliği bir an önce çıkararak, halka açık olmayan anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin belirlenmesini objektif kriterlere bağlamasının ve Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin m.22/f.12 hükmünü yeniden düzenlemesinin uygun olacağı düşünülmektedir.