“Sigortalı Kadın” Kimdir; Anayasa Mahkemesi Ne Derdi Acaba?
Borçlanma, sigortalının belli sebeplere dayanarak çalışmadığı günlerin parasını ödeyip o döneme çalışma eklemesidir. Doğum borçlanması da, kadının doğum nedeniyle çalışamadığı sürenin ödemesini yaparak çalışma/hizmet eklemesidir.
Borçlanmalar eğer sigortalı olmadan önceki dönemlere aitse, borçlanılan süre kadar geri gidiyor sigortalılık. Örneğin 1996 yılında ilk kez işe girdiniz. Bir yıllık süre borçlanacaksınız. Borçlanma sebebiniz de 1990 yılına ait. Borçlanma yaparsanız 1996 olan girişiniz1995 yılına çekilir.
Doğum borçlanması uygulaması ise sigorta başlangıcını geri çekmez. Uygulama bu yöndedir. Yargıtay ve Danıştay da bu görüştedir.
Yargıtay 21. H.D. E.2012/6620, K.2012/5622, K.T.10.4.2012 Karar Özeti;
“Dava, davacının ….. ….. doğuma dayalı borçlanma … ilişkindir. 5510 … 41/1-a maddesi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, ….. … sadece 4/1, a kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma yapılamayacaktır.”
Danıştay 11. D. E.2013/3315, K.2014/622, K.T.10.3.2014 Karar Özeti;
“5510 … 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla doğum nedeniyle tanınan borçlanma olanağının, ….. sigortalı kadına tanınmış bir hak olduğu ve sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmanın mümkün olmaması nedeniyle,……..”
Hem Yargıtay’ın hem Danıştay’ın bu görüşü, yerleşik içtihat haline gelmiş durumda. Doğum borçlanması yaparak sigorta girişini geri çekmek için dava açmanız halinde yukarıdaki gerekçeler yinelenir kararda. Belki de başka türlü denemek gerekir.
5510 sayılı Kanunun doğum borçlanması ile ilgili 41. maddede;
“Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
.. …. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, üç defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla borçlanılacak sürelerde uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalı sayılmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarıyla talepte bulunulan süreleri,”
….
borçlanabilirler.
…
… sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.”
düzenlemesi var. Düzenlemede tereddüde yer bırakmayan konular;
- en çok üç defa yapılabilir,
- doğumdan sonraki iki yıl için geçerlidir,
- iki yıl içinde dolu olan süre borçlanılamaz,
- çocuk en az iki yıl yaşamış olmalı,
- haktan yararlanacak kişi sigortalı kadın olmalı.
Yukarıda yer alan konularda herkes hemfikir. Yani yukarıda yazılı şartlara itiraz eden çıkmaz. Ancak son ifadedeki sigortalı kadın kim? Bu soruya cevap verilebilirse doğum borçlanması belki de yaşı geriye çekecek!
Kanunda yer alan sigortalı kadının borçlanmasını, gerek uygulayıcılar gerekse yargı makamları, önce sigortalı olan sonra doğum yapan kadınlar olarak anlıyor. Hal böyle olunca sigortalı kadın sigortalı olmadan yaptığı doğumlar için borçlanma yapamıyor.
Doğum borçlanması konusu Anayasa Mahkemesine henüz gitmemiş. Kanun çıktığında ilgililer(1) bu maddeyi iptal davasına konu etmemiş. Maddenin uygulanması aşamasında açılan davalarda hüküm itiraz yoluyla da Anayasa Mahkemesine götürülmemiş. Tüm yargılama aşaması bittikten sonra temel hakkın ihlalinin giderilmesi için bireysel başvuruda bulunan da olmamış. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi “sigortalı kadın” kimdir diye bir karar vermemiş. Doğum borçlanmasının konu edildiği bir davada idare mahkemesi veya iş mahkemesi konuyu bekletici sorun yapıp Anayasa Mahkemesine götürürse merakımız da dinmiş olur.
Konuyu Anayasa Mahkemesine taşımadan önce kanundaki tanımlardan başlamakta yarar var. Zira doğum borçlanması yapacak olan “sigortalı kadın” ifadesi kanunda başka nerelerde kullanılmış bilelim ki önce mi doğum sonra mı doğum karar verelim. Belki de hiç gerek kalmaz mevzuat değişir, içtihat değişir; Akdeniz olur, gülümseriz.
Sigortalı; “Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi” tanımlar diye düzenliyor Kanun. Bu nedenle sigortalı olmak için prim ödenmesini gerektirecek bir durumun gerçekleşmesi gerekiyor. Tescil!
Diğer adıyla sigorta başlangıcı olan tescil, sigortalı olmak için gerekli. Kadın veya erkek olmak ise haklardan yararlanma bakımından farklılık gösteriyor. Kadınlar için de “sigortalı kadın” ile “kadın sigortalı” yönüyle de farklılıklar olabiliyor.
5510 sayılı Kanunda, “kadın sigortalı” ifadesi 3 yerde geçiyor. “Sigortalı kadın” ifadesi ise 10 yerde kullanılıyor.
Kadın sigortalı kavramı;
“Madde 13- İş kazası;
d) …. kapsamındaki emziren kadın sigortalının, ….. çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
meydana gelen ….. olaydır.”
Kadın işçinin çocuğunu emzirmek için ayrılan zamanda olan kazalar iş kazasıdır.
“Madde 28- Yaşlılık sigortasından sigortalıya sağlanan haklar şunlardır:
Emeklilik …. talebinde bulunan kadın sigortalılardan ….. ağır engelli çocuğu bulunanların, bu …. tarihten sonra geçen prim ödeme gün sayılarının dörtte biri, prim …. toplamına eklenir ve … emeklilik yaş hadlerinden de indirilir.”
Ağır engelli çocuğu olan kadın işçi, çalıştığı her dört yıl bir yıl prim ve erken emeklilik alır.
Geçici madde 16 – ..esnaf muaflığından yararlanan kadın sigortalılara ilişkin .. hükümleri
… Gelir Vergisi Kanununun … bendinde belirtilen işleri, … sürekli ve kazanç getirici nitelikte yaptıkları … tespit edilen kadın isteğe bağlı sigortalılar; …. alt sınırının onbeş katı üzerinden başlanılarak, takip eden her yıl için … primi öderler.
Kadın sigortalı ifadesi, emziren kadının iş kazası, ağır engelli çocuğu olan annenin emekliliği, evde elişi yapan kadının ödeyeceği prime ilişkin kullanılmış. Kanun bu üç durum ve faaliyeti yalnızca kadınlar için hak kazanma sebebi saymış. Erkekler için bu haklar söz konusu değil.
Sigortalı kadın kavramı;
“Madde 15-Hastalık ve analık hali
… sigortalının, .. iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir.
… kapsamındaki sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşinin, …. kadının ya da .. erkeğin sigortalı olmayan eşinin … süreye kadar olan .. ilgili .. halleri analık hali kabul edilir.”
Madde ile analık halinde belirli süre ödenek verilmesi hakkı tanınıyor. Bu hak hamile olan sigortalı kadına tanındığı gibi, kadın çalışmıyorsa sigortalı erkek için de tanınıyor. Sigortalı sıfatı çalışma hayatı içindeki güncel bir haktan yararlanmak için kullanılıyor. Ayrıca hem kadın hem de erkek için geçerli bir hak.
“Madde 16-….. analık sigortasından sağlanan haklar
Analık sigortasından sigortalı kadına veya .... sigortalı erkeğe, …sigortalılardan; .. kadına ya da .. erkeğin sigortalı olmayan eşine, … şartıyla d… tarife üzerinden emzirme ödeneği verilir.
Sigortalı kadına veya … sigortalı erkeğe emzirme ödeneği verilebilmesi için, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının;
.. üçyüz gün içinde çocukları doğarsa, sigortalı kadın veya eşi analık sigortası haklarından yararlanacak sigortalı erkek, … şartıyla .. yararlandırılır.”
Madde ile emzirme nedeniyle ödenek verilmesi düzenleniyor. Emziren kadın işçi olabileceği gibi karısı çalışmayan sigortalı erkek de olabilir. Sigortalı sıfatı çalışma hayatı içindeki güncel bir haktan yararlanmak için kullanılıyor. Ayrıca hem kadın hem de erkek bu haktan yararlanabiliyor.
“Madde 18- Geçici iş göremezlik ödeneği
.. istirahat raporu … olması şartıyla;
c) 4 üncü maddenin … kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, … şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer …. haftalık süreye …. çalışmadığı her gün için,”
Bent ile kadının doğumdan önce ve sonra izinli olması düzenleniyor. İzinli sürelerde ödenek veriliyor. Sigortalı sıfatı çalışma hayatının aksamasından kaynaklı güncel bir hak için aranıyor. Çalışamamanız için öncelikle sigortalı olmanız gerekiyor.
d) 4 üncü maddenin .. kapsamındaki sigortalı kadının, … kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile …. … doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için,
geçici iş göremezlik ödeneği verilir.”
Bent ile doğum öncesi hakkı olan izinleri doğumdan sonra kullanan kadınlara verilecek ödenek düzenleniyor.
“… sigortalı kadının analığı halinde verilecek … ödeneği, .. tedavilerde …günlük kazancının yarısı, tedavilerde ise üçte ikisidir.”
Bu kısımda analık halinde kadına verilecek ödeneğin ölçütleri ve oranları düzenleniyor. Genel olarak maddede yalnızca kadın için hak tanınıyor. Eşi sigortalı olmayan erkeğin sekizer hafta izin ve ödenek hakkı bulunmuyor.
“Madde 41- Sigortalıların borçlanabileceği süreler
Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a) … izni süreleri ile 4 üncü ..kapsamındaki sigortalı kadının, üç defaya … iki yıllık süreyi …. sürelerde … sigortalı sayılmaması ve …. şartlarıyla talepte bulunulan süreleri,”
Yazımızın konusu olan doğum borçlanmasında sigortalı kadın ifadesinin yanında eşi sigortalı olmayan sigortalı erkek sayılmıyor. Dolayısıyla doğum borçlanması yalnızca doğum yapan kadına veriliyor. Borçlanma şartı ise çocuğun yaşaması ve ilgili dönemde çalışmamak!
İşte bu maddedeki “sigortalı kadın” ifadesini İdare, Yargıtay ve Danıştay önce tescil sonra doğum şeklinde yorumluyor.
Öncelikle 5510 sistematiğine bakıldığında doğum borçlanması yeni bir hak. Bu hak “kadın sigortalı” yerine “sigortalı kadın” ifadesiyle tanınıyor. İki terim arasındaki fark çalışma hayatı içinde olup olmamak kaynaklanıyor.
“Kadın sigortalı” kavramının geçtiği hükümlerde kadınemzirirken, engelli çocuğuna bakarken, evinde elişi yaparken çalışma hayatının içinden çıkmıyor. Aksine bu durumlar çalışırken gerçekleşiyor.
“Sigortalı kadın” kavramının geçtiği hükümlerde ise kadın, emzirme ödeneği dışında çalışma hayatının içinde değil. Emzirme ödeneği de yalnızca kadın için değil eşi çalışmayan erkek için de öngörülmüş.
Çalışma hayatının içinde olunmayan bir dönem için sigortalı kadına hak tanıyoruz. Analık ödeneği ile doğumdan önceki ve sonraki sürelerde çalışmadığı için ödenek veriyoruz. Borçlanmada ise kadın, doğum yaptığı için çalışmadığı sürelerin primini kendisi ödeyebiliyor.
Kanun “çalışmama” ifadesini, “sigortalı sayılmama” olumsuz koşuluyla tanımlıyor. Dolayısıyla borçlanma yapabilmek için olumsuz bir koşul bulunuyor: sigortalı sayılmamak! Sigortalı sayılıyorsanız borçlanma yapamıyorsunuz.
Doğum borçlanmasına ilişkin 41 inci madde uygulamasında, “önce sigortalı ol sonra doğum yap!” ilkesi açıkça yazılmamış. İfade, sigortalı kadının sigortalı olmadığı süre. Uygulama ise önce sigortalı olup sonra doğum yapanlar bu haktan yararlanabiliyor.
Ziyadesiyle kazuistik bir Kanun olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda;
“sonra” ibaresinin 284 kez,
“önce” ibaresinin 265 kez,
“ilk defa” ibaresinin 44 kez
geçtiği düşünüldüğünde yasakoyucunun sigortalı olduktan sonraki sürelerin borçlanılabileceği gibi bir niyeti olsa yazardı herhalde diyor insan.
Hal böyle olunca doğum borçlanmasında “sigortalı kadın” ifadesi ne anlama geliyor; borçlanma yaparken sigortalı (sistemin içindeyken) olmak mı, sigortalı olduktan sonra doğum yapmak mı? Bu sorunun cevabı binlerce kadını ilgilendiriyor.
Somut bir uyuşmazlıkta sigortalı olmadan önceki doğumlar için Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidilebilir. Talep reddedilse bile yorum içereceğinden hiç olmazsa “sigortalı kadın” kimmiş, o da netleşir.
Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna giderken 2019-2023 yıllarını kapsayan On Birinci Kalkınma Planı’nın “Sosyal Güvenliğin Sürdürülebilirliği”(2)başlıklı 2018 yılına ait Özel İhtisas Raporu’nun “3.4. Temel Amaç ve Politikalara Yönelik Eylemler ve Uygulama Stratejileri” arasındaki tedbirlerden;
“Tedbir 4: Kadınların sigortalılık başlangıçlarından önceki doğumlara ilişkin süreleri borçlanmaları imkânı getirilecektir.
Açıklama: Kadınların sigortalılık başlangıçlarından önceki doğumlara ilişkin süreleri belli bir üst sınırı geçmemek üzere ve sigortalı tescil tarihinden geriye götürülmek suretiyle borçlanmaları imkânı getirilerek sosyal güvenlik sistemine girişleri özendirilecektir.”
söz edilebilir. Zira sigortalı olmadan önceki doğumların borçlanılabilmesi üç yıl önce Hükümet politikasına dönüşmüş durumda. Tıpkı, aynı metinde Hükümet Politikası olarak benimsenen yurtdışı borçlanmalarının yeniden düzenlenmesini içeren ve iki yıl önce kanunlaşan 17. Tedbir gibi.
1 - İptal davası açma yetkisi olan, Cumhurbaşkanı, Anamuhalefet Partisi Grubu, 1/5 oranında milletvekili.
2 - https://www.sbb.gov.tr/wp-content/uploads/2020/04/SosyalGuvenlikSistemininSurdurulebilirligiOzelIhtisasKomisyonuRaporu.pdf