Vergi, Maliye, Ekonomi, Sosyal Güvenlik, Ticaret Hukuku Hakkındaki Herşey

Ekonomi, Maliye

Dr. Numan Emre ERGİN
23 Nisan 2020Dr. Numan Emre ERGİN
3050OKUNMA

Kâr Dağıtımına Meclis Ayarı

9 Nisan 2020 tarihinde bu platformda yayınlanan “Kâr Dağıtımına İnce Ayar” başlıklı yazımda, Ticaret Bakanlığı’nın TOBB aracılığıyla kamuoyuna yaptığı ve Covid-19 nedeniyle şirketlerin dağıtacakları kârı sınırlandırmalarına ilişkin duyuruyu irdelemiştim.

Söz konusu yazıda özetle, kâr dağıtım yetkisinin ortaklar genel kuruluna ait olduğunu, Bakanlığın genel kurul toplantısına gündem koydurma yetkisinin olduğunu ama bu yetkinin genel kurulun kârı dağıtma konusundaki iradesine ipotek koyamayacağını tespit etmiş ve Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin korumasındaki mülkiyet hakkı kapsamında olan kâr dağıtımına müdahalenin ancak bir “kanun”la yapılabileceğini söylemiştim.

Bu yazım sonrasında, kâr dağıtımının sınırlandırılmasını içeren bir torba kanun teklifi TBMM’ye sevk edildi.

Teklif ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’na geçici bir madde eklenerek aşağıda belirtilenlerin yapılması istenmektedir:

  1. Sermaye şirketlerinde, 30.09.2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca %25’inin dağıtımına karar verilmesi,
  2. Geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin dağıtıma konu edilmemesi,
  3. Genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi,
  4. Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem karının %25’ini aşan kısma ilişkin ödemelerin 30.09.2020’e kadar kadar ertelenmesi.

Teklifte, Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler sınırlama kapsamı dışında tutulmakta; ayrıca, 30.09.2020’e kadar olan süreyi üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkili kılınmaktadır.

Görüldüğü üzere, Meclis şirketlerin kâr dağıtımına, kanun çıkarma yoluna giderek el atmış bulunmaktadır. Bu teklifin yasalaşması halinde, mülkiyet hakkına müdahale için Anayasa’nın aradığı şartlar yerine getirilmiş olacak mıdır?

Anayasa’nın 13. maddesi temel hakların sınırlandırılması için şekli anlamda bir kanunun varlığını gerekli görmüş, ama bununla yetinmeyip sınırlamanın hakkın özüne dokunamayacağını ve Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları uyarınca, temel hak ve özgürlüklere yapılacak bir müdahalenin hukuki olması için 3 aşamalı bir testi geçmesi gerekmektedir.

  1. Kanunilik,
  2. Meşru amaç (kamu yararı)
  3. Adil denge (ölçülülük).

Ölçülülük ise;

  1. elverişlilik,
  2. gereklilik,
  3. orantılılık olarak üç alt ilkeye ayrılmaktadır.

“Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

Kanun teklifinin yukarıda belirttiğim testi geçebileceğini iddia etmek zor gözükmektedir. Teklif, her ne kadar kanunilik testini geçse de, meşru amaç/kamu yararı testine takılmaktadır. Zira teklifin gerekçesinde, ihtiyatlılık politikasının gereği olarak şirket kaynaklarının nakit kâr dağıtımı yapılarak azaltılmaması ve özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmamasının amaçlandığı belirtilmekte olup bu düzenleme kamunun değil, ilgili şirketlerin yararınadır.

Madde ölçülülük testi açısından da problemlidir. Bu düzenlemenin ölçülülük ilkesinin üç alt ilkesine de aykırı olduğu kanaatindeyim. Zira, bu düzenleme ile şirketlerin sermayelerinin korunması amaçlanmakla birlikte, bu koruma başka yollarla rahatlıkla yapılabilir. Dolayısıyla, kanun teklifi özellikle gereklilik ve orantılılık açısından mülkiyet hakkını ihlal edebilecek niteliktedir.

Teklif, 30.09.2020’ye kadar bir yasaklama öngörse de Cumhurbaşkanı’na 3 aylık bir uzatma yetkisi vermektedir. Cumhurbaşkanı’na verilen bu yetkinin kendisi bizatihi Anayasa’ya aykırıdır. Sürenin uzatılması, idari işlemle mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamına gelecek olup Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır.

Kanun teklifinin içeriğini inceleyecek olursak; teklif meşru ve anlaşılır bir amaca dayansa da, aynı amacı zaten TTK gütmüştür; sermayesini korumamış bir şirketin kâr dağıtması TTK uyarınca düşünülemez.

Diğer taraftan, kâr dağıtımı yapacak şirketler arasında da ayırım yapılmamıştır. Her şirket Covid-19’dan aynı şekilde etkilenmemiştir. Bazı sektörlerdeki iş hacimleri patlama yaşamakta ve bu sektördeki şirketler açısından sermayenin korunması gibi bir endişe bulunmamaktadır.

Ayrıca, ana gelirleri tanım gereği iştiraklerinden elde ettiği kâr payları olan holdinglerin durumu göz ardı edilmiştir. Zira holdingler, personel çalıştırmakta, iştiraklerin faaliyetleri için kredi almakta veya başka giderlere maruz kalmaktadır. Holdingler bu giderlerin bir kısmını iştiraklere yansıtsa da asli gelirleri kâr paylarıdır. Ayrıca, şirketlerden elde ettikleri kâr payları ile hayatını idame ettiren gerçek kişiler de bulunmaktadır.

Konunun bir diğer boyutu şirket yeniden yapılandırmalarında ortaya çıkmaktadır. Şirket satın alma veya bölünme gibi durumlarda mevcut veya yapılandırma nedeniyle yeni alınacak kredilerin ödenmesi, satın alınan şirketten gelecek kâr payları veya kâr payı avansları ile ödenebilmektedir. Kâr dağıtımlarının yapılmaması bu kredilerin geri ödenmesinde sıkıntılara yol açacak olup bankacılık sektörünü de zorlayacaktır.

Kâr dağıtımına yapılan bir sınırlama yabancı sermaye yatırımlarını da etkileyecektir. Zira yabancı yatırımcının yatırımından en büyük beklentisi kâr payıdır ve özellikle fonlar aracılığıyla yapılan yatırımlarda dağıtılan kâr payları nakit akışı hesaplamalarında önemli bir kalem olup yatırım kararlarını etkilemektedir. Dolayısıyla, kâr dağıtımındaki bir sınırlama uluslararası yatırımcılara olumsuz bir mesaj verecektir. Ayrıca, devletin iştiraki olan şirketlerin sınırlama kapsamı dışında tutulması Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık iddialarını da gündeme getirecektir.

Ticaret Bakanlığı duyurusu ve sonrasında kanun teklifinin arkasında yatan bir diğer gerekçe, dağıtılacak kârların dövize olan talebi artıracağı düşüncesi olabilir. Mevcut ekonomik konjonktürde, ister yabancı, ister yerli yatırımcıya yapılacak kâr payı ödemelerinin bu kişi ve kurumlarca döviz alımında kullanılması sürpriz olmayacaktır. Ancak bu endişe de yersizdir, çünkü kâr dağıtacak şirketler, dağıtmayıp işletmede tuttukları kârlar ile dövizi zaten alabilirler. Hatta yatırımların durduğu, TL bazında negatif reel faizin olduğu, borsanın iniş çıkışlar yaşadığı bir dönemde, şirketler ellerindeki nakdi döviz cinsinden yatırım araçlarına yönlendirecektir.

Teklifte sadece 2019 yılı kârının %25’nin dağıtımına imkan tanınmakta, geçmiş yıl kârlarının dağıtılmasına izin verilmemektedir. Bu durum, geçmiş yıllarda çok kârlı olmasına rağmen 2019 yılını zararla kapatan bir şirketin fiilen kâr dağıtamamasına neden olacaktır. İlla bir sınır getirilecekse, bu sınırın 2019 yılı kârı değil, dağıtılabilir toplam kârın belli bir yüzdesi şeklinde düzenlenmesi daha uygun olur.

Kâr dağıtım kararı alınmış olması halinde, ödemenin ertelenmesine ilişkin düzenleme ise şirketleri ilave finansman yüküyle karşı karşıya bırakacaktır. Çünkü, genel kurulun kâr dağıtım kararı alıp dağıtım için tarih belirlemesi durumunda, belirlenen tarihte bu dağıtım yapılmazsa, şirket ortaklarına borçlanmış olacaktır ve bu borçlar üzerinden faiz hesaplaması gerekecektir. Ayrıca, kâr payına ihtiyaç duyan ortaklar açısından bu nakit girişi olmazsa, bu kişiler şirketten borç almak durumunda kalacaklardır. Yani şirketler ya kâr dağıt ya borç ver ikilemiyle karşı karşıya kalacaktır.

Diğer taraftan, kâr dağıtımın kısıtlanması, şirketlerin kâr payı dağıtmak yerine, ortakların elindeki hisseleri almak (share buy-back) suretiyle kârı transfer etmelerine engel değildir. Yani şirketlerin kanun teklifindeki düzenlemeyi, TTK md 379-389’daki sınırlar dahilinde, aşmaları mümkündür.

Günün sonunda, kâr dağıtımı hukukun izin verdiği ölçüde finansal bir karardır. Ekonomiyi ve finansal kararları etkileyecek düzenlemelerin aceleye getirilmeden, çok dikkatli ve tüm paydaşlara danışılarak yapılması gerekir. Bu tespit, aslında tüm yasal düzenlemeler için geçerli olup demokrasinin olmazsa olmazıdır.

Son söz: Attığın taş ürküttüğün kurbağaya değsin.

(VERGİALGI’NIN NOTU: Bu çalışma Yasa Teklifi TBMM’de görüşülmeden önce kaleme alınmış olup TBMM’de aynen kabul edilmiştir. Bu nedenle de yazarımızın önemli değerlendirmesini sizinle paylaşmak istiyoruz.)

Yorumlarınızı Bize Yazınız

Soru Sor