Anayasa Mahkemesi Açtığı Yolun Farkında mı?
Cumhuriyet Halk Partisi TBMM grubu tarafından 6721 sayılı Türkiye Maarif Vakfı Kanununun çeşitli hükümlerinin iptal edilmesi istemiyle açılan davaya ilişkin Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı 10/01/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır (1).
Yazımızda anılan Kanundaki “Milli Eğitim Bakanlığı’nın uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir” bölümünün iptali istemine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karara değinilecektir.
İptal dilekçesinde özetle; kamuya ait varlıklardan Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenenlerin Bakanlar Kurulu kararıyla bir özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olan Türkiye Maarif Vakfına devredilmesinde uygulanacak temel ilke ve kurallar ile uygulamanın çerçevesinin ve sınırlarının belirlenmediği, yürütme organına, sınırları ve temel ilkeleri belirlenmeksizin kamuya ait varlıkların devri konusunda geniş bir yetki alanının bırakıldığı ve bu yolla kamuya ait kaynakların keyfi biçimde tasarruf edilebilmesine uygun bir ortam sağlandığı iddia edilmiştir.
Ayrıca düzenlemede, bedelsiz olarak devredilecek kamuya ait varlıkların vakıf bünyesinde olası kötüye kullanımının önlenmesine yönelik herhangi bir tedbire ve kontrol mekanizmasına yer verilmediği, özellikle varlıkların amaç dışı kullanılması durumunda Devlet tarafından bedelsiz olarak geri alınıp alınmayacağı konusunun açıklığa kavuşturulmadığı ve dolayısıyla vakfa devredilen kamusal varlıkların kamu yararı amaçlı olarak kullanımının ve denetiminin belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmadığı ifade edilmiştir.
Düzenlemenin yukarıdaki nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmiş olup iptal dilekçesinde ayrıca düzenlemenin “yasama yetkisinin devredilmesi” anlamına da geldiğinden bahisle Anayasa’nın 7. maddesine ve “kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve kamu görevlileri eliyle yürütülür” kuralına aykırılık oluşturduğu için de Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve iptal edilmesinin gerektiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak yaklaşık 2 sayfa süren ve Anayasa’nın 3 ayrı maddesine aykırılık iddiasında bulunulan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen kararın ilgili kısmı ise tam olarak aşağıdaki gibidir.
“J. Kanun’un Geçici 1. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…Millî Eğitim Bakanlığının uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir.” Bölümünün İncelenmesi
100. Dava konusu kuralda yer alan “…Bakanlar Kurulu…” ibaresi 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 156. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle “…Cumhurbaşkanı…” şeklinde değiştirilmiştir.
101. Bu nedenle konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Görüldüğü üzere iptal dilekçesinin mahkemeye sunulmasından sonra geçen zamanda, yeni Cumhurbaşkanlığı sistemine uyum amacıyla yapılan değişiklikler kapsamında bu maddede de bir ibare değişikliği yapılmış ve “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu hususu gerekçe göstererek işin esasına hiç girmeden “konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Hâlbuki yapılan değişikliğe bakıldığında bu değişikliğin işin esasını hiç değiştirmediği ve iptal dilekçesinde değinilen hususlarla hiç ilgili olmadığı açıktır. Ancak buna karşın Anayasa Mahkemesi bu basit ibare değişikliği nedeniyle iptali istenen kuralın “konusunun kalmadığı” ve dolayısıyla da “karar verilmesine yer olmadığı” düşüncesindedir. Şimdi bu hususa biraz yakından bakalım.
Doktrinde, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararların bir kısmı Anayasa’da düzenlenmediği halde Anayasa Mahkemesi tarafından içtihatlarla oluşturulan kararlar olarak sınıflandırılmaktadır. “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar da bu tür kararlardan usule ilişkin olanları arasında yer almaktadır (2).
Yani Anayasa’da ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde bu türde bir karar verilebileceğine dair bir düzenleme olmamasına karşın mahkeme tarihsel süreç içinde bu şekilde farklı kararlar da vermek durumunda kalmıştır. Örneğin “yürürlüğün durdurulması” kararları da bu tür kararlar arasında yer almaktadır.
Doktrinde pek fazla incelenmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte iptal başvurularında hangi durumlarda “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar verilebileceği hususu kısaca şu şekilde özetlenmiştir (3).
- Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın daha önce Mahkemece iptal edilmiş olması
- Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın dava açıldıktan sonra kaldırılması veya değiştirilmesi
Aslında buraya kadar değindiğimiz hususlarda pek bir sorun görülmemektedir. Diğer yüksek yargı organları gibi Anayasa Mahkemesi de önüne gelen davalarda bu şekilde farklı kararlar vermek durumunda kalmıştır ve bu husus genel olarak olağan karşılanmaktadır.
Nihayetinde örneğin bir mahkemenin itiraz yoluna başvurması üzerine Anayasa Mahkemesi daha kararını vermeden ilgili hüküm ayrıca iptal davasına da konu olduğunda Anayasa Mahkemesi ilk davada kuralın iptaline karar verdiğinde diğer davada ise “karar verilmesine yer olmadığına” karar verebilecektir. Aynı husus Anayasa Mahkemesinin bakmakta olduğu davaya konu kuralın karar verilmeden önce yürürlükten kaldırılmasında da geçerlidir.
Ancak davaya konu kuralın karar verilmeden önce kaldırılmaması fakat sadece değiştirilmesi durumunda sorun ortaya çıkmaktadır ki yazımızın konusu da aslında budur. Başvuruda değinilen anayasaya aykırılık hususları karşısında, davaya konu kuralın esaslı olarak değişmesi durumunda da belki “karar verilmesine yer olmadığına” karar verebilecektir.
Bununla birlikte yazımıza konu Karar’da olduğu gibi yapılan değişiklik kuralın esasını hiç değiştirmeyen sadece uyum amaçlı bir ibare değişikliği olduğunda da bu yönde karar verilmesi anayasal denetim bakımından zafiyet yaratmaktadır. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi, kuralın değişmesi nedeniyle bu şekilde bir karar vermesi gerektiği zaman iptal veya itiraz başvurusunda bulunan makama dönüp başvurunun yeni kurala uygun olarak düzeltilmesi gibi bir uygulamaya gitmemektedir. Böyle olunca da yapılan başvuru boşa düşmekte dava konusu kural anayasal denetimden geçmeden kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi kendisi içtihat yaratarak yeni bir karar türü oluşturmakla birlikte bu tür kararlarının yan etkilerini anayasal denetimin etkililiği bakımından hiç dikkate almamaktadır. Davayı bu şekilde bir Karar vererek sonuçlandırmak yerine başvuruyu yapan makamdan başvurusunun yapılan değişikliğe göre yenilenmesini istemek vb. yollarla aslında bu sorun çözülebilecekken bu gibi yollara gidilmemekte ve başvuru bir anlamda kadük bırakılmaktadır.
Buradan hareketle eğer şeytanın avukatlığını yaparsak bu şekildeki kararların nasıl vahim sonuçlar doğurabileceği de oldukça açıktır. TBMM’de çoğunluğu oluşturan parti veya partiler yürürlükte kalmasını istedikleri bir hüküm ile ilgili olarak iptal davası açıldığında veya bir mahkeme itiraz yoluna başvurduğunda o hükümle ilgili olarak TBMM’de basit bir ibare değişikliği yaparak açılmış olan davayı fiilen her zaman etkisiz bırakabileceklerdir. Bu zafiyet 60 yıla yaklaşan anayasal denetim deneyimimiz bakımından onur kırıcıdır.
Anayasa Mahkemesinin bu kayıtsız tavrını aşmanın tek yolu başvuruyu yapan makamın, iptalini istediği kurallara ilişkin değişiklikleri sürekli izlemesi ve bir değişiklik olduğunda bu değişikliği de Anayasa Mahkemesine götürmek olabilecektir. Ancak bu durumda da yeni başvurunun Anayasa’ya aykırılığının nasıl gerekçelendirileceği hususu tartışmalıdır. Keza yazımıza konu kuralda yapılan değişiklikte olduğu gibi “Bakanlar Kurulu” ibaresinin “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırılığı nasıl iddia edilebilecektir. Benzer şekilde bu başvurunun, mümkün ise, aynı kurala ilişkin önceki başvuru ile ilgisinin nasıl kurulacağı gibi pratik sorunlarla da karşılaşılacaktır.
Yukarıda değinilen hususlar nedeniyle Anayasa Mahkemesinin, kendi içtihatının anayasal denetim bakımından yarattığı sorunu görmesi ve bunu gidermek amacıyla gerekli mevzuat değişikliklerini gerçekleştirerek sorunu çözmesi hem kendi saygınlığı hem de Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti niteliğini güçlendirmek bakımından büyük önem arz etmektedir.
(1) Esas No: 2016/159 Karar No: 2018/108 Resmi Gazete’de Yayınlanma Tarihi: 10/01/2019
(2) Anayasa Mahkemesi Kararlarının Türleri ve Nitelikleri s.172 İsmail Köküsarı (XII Levha Yayıncılık)
(3) İptal Davaları ve İtiraz Başvurularında Usulün Anayasal Denetime Etkisi – Şahnaz Gerek, Ali Rıza Aydın (Anayasa Yargısı İncelemeleri 1 – Anayasa Mahkemesi Yayınları)