Sicilden terkin edilmiş şirkete ödeme emri tebliğ edilemediğinden amme alacağının kesinleşmemesi nedeniyle kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenememesi!
Başlığın oldukça zorlama bir Türkçeyle yazıldığının ve anlamsız geldiğinin farkındayım. Sicilden terkin edilmiş şirkete ödeme emri tebliğinden bahseden, tebliğ edilemediği için amme alacağının kesinleşmediği sonucuna varan, amme alacağının kesinleşmesiyle de kanuni temsilci adına düzenlenecek ödeme emri arasında bağlantı kuran böyle bir başlıkla karşılaşsam ben de bir şey anlamazdım.
Yine de anlatacağım meramı kapsayıcı bir başlık olduğunu düşündüm.
Bilindiği üzere, 6183 sayılı AATUHK’ta, kanuni temsilcilerin şirket borçlarından sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
Lafız, “Tüzel kişiler (in …) mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin (…) şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.” şeklindedir.
6183 sayılı yasa uyarınca şirket kanuni temsilcilerinin sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle, 6183 sayılı yasaya göre tahsil edilebilir bir alacağın varlığı gerekmektedir. Bunun için de amme alacağı kendi kanunları uyarınca tahakkuk etmiş, ancak vadesinde ödenmemiş olmalıdır. Vadesinde ödenmeyen bahse konu alacaklar için evvela şirkete ödeme emri tebliğ edilir, sonra Yasada düzenlenen diğer takip ve cebren tahsil usullerine geçilir, nihayetinde de kanuni temsilcilere ödeme emri tebliğ edilir.
Konuya ilişkin önem atfettiğimiz diğer bir terim olan kesinleşme terimi, doktrinde, amme alacağına karşı (dava, itiraz vb.) olağan başvuru yollarının bulunmaması veya tüketilmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda, vadesinde ödenmemiş bir amme alacağının tahsili maksadıyla 6183 sayılı yasa uyarınca ödeme emri düzenlenebilmesi için, alacağın kesinleşmesine gerek yoktur.
Örneğin, vergi mahkemesinde iptal davası açılmış bir tarhiyat bakımından, davanın reddedilmesiyle alacak tahakkuk etmiştir*. Tahakkuku takip eden 30. gün, vade günüdür. Bu günde de ödenmeyen amme alacağının, vadesinde ödenmemiş alacak olarak, 6183 sayılı yasa uyarınca ödeme emrine konu edilmesi gerekmektedir.
Bu tarhiyatın kesinleşmesi ise, ilk derece mahkemesi kararının kesin olup olmaması, istinafa gidilip gidilmemesi, istinaf kararının ne zaman verileceği, istinaf kararının kesin olup olmaması, temyize gidilip gidilmemesi gibi birçok koşuldan etkilenecek; duruma göre 10 yıl sonra dahi gerçekleşebilecektir.
Kesinleşme terimine yargı kararlarında doktrinden farklı olarak, amme alacağının tahakkuk etmiş ancak vadesinde ödenmemiş olması, yani ödeme emri ile takip edilebilir hale gelmesi anlamı atfedilmektedir. Bunun sonucunda da, kararlarda görülen “kesinleşmemiş amme alacağı için ödeme emri düzenlenemez” kuralı ortaya çıkmaktadır.
Yargı kararlarında kanuni temsilciler adına ödeme emri düzenlenmeden önce asıl amme borçlusu şirket adına ödeme emri düzenlenmemiş olması da, kesinleşmeme olarak adlandırılabilmektedir. Bu durumda yargı kararlarına göre kesinleşme terimi, iki, belki de daha fazla sayıda farklı anlama gelmektedir. Aslında olayı daha basit şekilde izah edersek; kararlarda, dava konusu ödeme emirlerine ilişkin önceki safhalarında tespit edilen muhtelif noksanlıklar genel olarak “kesinleşmeme” terimiyle ifade edilebilmektedir.
Şahsi düşüncem, bir terime farklı çevrelerce farklı anlamlar atfedilmesi veya tek bir çevrece birden fazla anlam atfedilmesi olağan görülebilecekse de, kesinleşme teriminin VUK’ta da sıklıkla kullanılan bir terim olduğu ve doktrindeki tanımın da bu kullanımla uyum gösterdiği; doğrudan yasada da kullanılmış bu terime yasadaki anlamından farklı anlamlar atfedilemeyeceği, yani bu terimin yargı kararlarında yanlış kullanımlara konu olduğu yönündedir.
Şimdi esas konumuza gelelim:
Başlığı, aşağıda alıntılayacağım, kanun yolunda verilmiş içtihadi bir karar gerekçesinden çıkardım.
“Dosyanın, (…) tarih ve (…) sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile birlikte incelenmesinden; (…) Şirketi'nin (…) ticaret sicilindeki kaydının silindiği, bu suretle tüzel kişiliği sona eren asıl borçlu şirket adına, (…) tarih ve (…)sayılı ödeme emrinin düzenlendiği, tüzel kişiliğinin sona ermesinden sonra, haklara sahip olması, borçlu kılınması ve temsili hukuken olanaklı olmayan tüzel kişiliği sona eren asıl borçlu şirkete ödeme emri tebliği herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağından, belirtilen nedenle kesinleşmediği anlaşılan amme alacağının tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığı…”
Konuya yaklaşımımızı üç başlık altında özetlersek;
Kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenebilmesi için, amme alacağının kesinleşmesi gerekmez.
Yukarıda da izah ettiğimiz üzere, bir şirketin tahakkuk etmiş ancak vadesinde ödenmemiş amme borçları bulunması halinde, bunların 6183 sayılı yasa uyarınca takibi gerekmektedir. Bu anlamda, borçlunun amme borcuna karşı kanun yollarını tüketmiş olması gibi bir şart bulunmamaktadır. Bu yorumumuz Yasadaki hükümlerden açıkça çıkardığımız bir lafzi yorum olup, şüpheye mahal bulunmamaktadır. Zaten vergi yargısınca her ne kadar kesinleşme terimine farklı anlamlar atfedilse de, genel içtihat, bu yazdığımız şekildedir.
Şirket adına düzenlenecek ödeme emri için kanun yollarının tükenmiş olması gerekmediği gibi, kanuni temsilciler adına ödeme emri düzenlenebilmesi için de kanun yollarının tükenmiş olması gerekmemektedir. Aksi yönde bir yasal hüküm veya geniş kabul gören bir içtihat bulunmamaktadır.
Dava konusu olayı bu kapsamda incelersek, şirketin terkin olması bir yana, halen faal olsa ve amme alacağına (tarhiyata) şirket tarafından açılmış bir davaya devam olunsa dahi, bu durum, vadesinde ödenmemiş amme borcu için kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenmesine engel değildir.
Bu durumda, kanaatimizce, “tahakkuk etmiş ancak vadesinde ödenmemiş” olma şartını sağlamadığı yönünde bir eleştiri de bulunmayan bu amme alacağının kanuni temsilciden istenebilmesi için “kesinleşmiş” olmasının şart koşulması, isabetli olmamıştır.
Olaya konu amme alacağı, kesinleşmemiş değildir.
Gerekçede amme alacağının kesinleşmediği belirtilse de, aslında alacağın kesinleştiği konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Öyle ki; alacağın 6183 sayılı yasa kapsamında tahsil edilebilir hale gelmiş olmasından, tarhiyata karşı ilk başta başvurulabilecek bir kanun yolu varsa dahi bu yolun kullanılarak tüketildiği veya başvuru süresinin (belki de yıllar önce) sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda 30 günlük dava açma süresi de dahil olmak üzere, tarhiyata karşı bir başvuru yolu kalmamış; amme alacağı yasada kullanılan anlamı bakımından ve doktrindeki tanımı bakımından kesinleşmiştir.
Alacağın 6183 sayılı yasaya göre tahsil edilebilir hale gelmesinden tahakkuk edip vadesinde ödenmemiş bir alacak olduğu anlaşılmakta olup, bu durumda alacak, bu terime vergi yargısınca atfedilen birinci anlam bakımından da kesinleşmiştir.
İçtihat suretiyle konusu imkânsız şartlar getirilmemelidir.
Bir amme alacağına karşı başvurulabilecek kanun yolunun bulunmaması veya tüketilmesi anlamına gelen kesinleşme terimine yargı tarafından farklı anlamlar atfedilebildiğini belirtmiştik. İncelediğimiz bu gerekçede de, kanuni temsilciye ödeme emri tebliğ edilmeden önce asıl amme borçlusu şirkete hukuken geçerli bir ödeme emri tebliği yapılamamış olması, “kesinleşmeme” olarak adlandırılmıştır. Ne var ki, şirket terkin edilmiş olduğundan, Kararda da benimsendiği üzere bu şirkete ödeme emri tebliğ edilmesi zaten imkânsızdır. Bu durumda söz konusu amme alacağı, ebediyen “kesinleşmeyecektir”.
Kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenebilmesi için önce asıl borçlu şirket adına ödeme emri düzenlenmesi yönünde yasada açıkça yer verilmiş bir şart bulunmamaktadır. Yasada kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenebilmesine ilişkin sadece amme alacağının şirket “mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edileme(memesi) veya tahsil edilemeyeceği(nin) anlaşıl”ması şartına yer verilmiştir. Diğer yandan, bu şartın gerçekleştiğinin ortaya konulabilmesi için de öncelikle şirket adına ödeme emri düzenlenmiş ve tebliğ edilmiş olması gerektiği tabidir.
Kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenmeden önce şirket adına ödeme emri düzenlenmesi gerektiği yönündeki yorum ve içtihatın bazen katı uygulamalara sebebiyet verdiği kanısındayım.
Örneğin, yapılandırdığı borcu ödemeyen şirketlerin kanuni temsilcileri adına ödeme emri düzenlenebilmesi için, öncelikle şirket adına (ikinci kez) ödeme emri düzenlenmesinin zorunlu olduğuna hükmedilebilmektedir. Oysa amme alacağının; beyannameyi noksan veren veya hiç vermeyen, adına yapılan resen tarhiyata karşı açtığı davayı kaybetmesine karşın borcunu vadesinde ödemeyen, adına ödeme emri düzenlenip tebliğ edilmesine karşın borcunu yine ödemeyen, sonra bu borcu yapılandıran ancak taksit tarihlerinde bir defa daha ödemeyen, yapılan mal varlığı araştırmasına göre de mal varlığı bulunmayan bir şirketin “mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edileme(diği) veya tahsil edilemeyeceği anlaşıl”maktadır. Yapılandırdığı bu borçları taksit tarihlerinde ödemeyen şirket adına bir kez daha ödeme emri düzenlendiğinde ve şirket yine ödemediğinde, alacağın şirketten tahsil edilemeyeceği eskisinden daha iyi anlaşılmış olmayacaktır. Kaldı ki, eğer şirketin borçlarını bir yerlere gizlenmiş mal varlığıyla ödeme ihtimali varsa, kendisine ödeme emri tebliğ edilen kanuni temsilci isterse şirket borçlarını şirketin bu gizli mal varlıklarıyla ödeyip kendisi de borçtan kurtulabilir.
İncelediğimiz gerekçede de, şirket terkin edilmiş de olsa, şirkete ödeme emri tebliği zorunlu tutulmaktadır. Daha doğrusu, içtihat suretiyle konusu imkânsız bir şart getirilmektedir.
Kanaatimizce; tahakkuk etmiş ancak vadesinde ödenmemiş bu amme alacağının, tüm mal varlıkları tasfiye olmuş, muhatabı kalmamış, tabelası dahi sökülmüş, çalışanları başka iş bulmuş veya işsiz kalmış, tedarikçileri yeni müşteri, müşterileri de yeni tedarikçi bulmuş, ticaret sicilden de terkin edilmiş bu şirketin mal varlığından tahsil edilemeyeceği açıkça anlaşılmakta, Yasadaki şart da tereddütsüz şekilde sağlanmaktadır. Önce şirket adına ödeme emri tebliğinin yasada açıkça düzenlenmiş bir şart olmaması bir yana, bu türden açık bir şart bulunsa dahi, bunun terkin edilmiş şirketlere de ödeme emri tebliğ zorunluluğu gibi konusu imkânsız şekilde yorumlanmaması gerekmektedir.
* Mahkeme kararı sonucunda gerçekleşen tahakkukun; karar verilince mi, karar idareye tebliğ edilince mi, yoksa karar uyarınca düzenlenen iki no.lu ihbarnameler mükellefe tebliğ edilince mi gerçekleştiği tartışmalıdır.